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依法必须招标的情形以及相关的法律法规

发布时间: 2016-12-02 11:47:06   作者:本站编辑   浏览次数:

 一、依法必须招标的范围

在《招标投标法》中,强制招标的范围着眼于工程建设项目。《招标投标法》第3条规定,中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标。对于工程建设项目的定义,《招标投标法实施条例》第2条规定,工程建设项目是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。基于项目性质和资金来源两个方面,《招标投标法》将必须进行招标的工程建设项目范围界定为三类:

第一类为基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。所谓基础设施,是指为国民经济生产过程提供基本条件,可分为生产性基础设施和社会性基础设施。前者指直接为国民经济生产过程提供的设施,后者指间接为国民经济生产过程提供的设施。基础设施通常包括能源、交通运输、邮电通讯、水利、城市设施、环境与资源保护设施等。所谓公用事业,是指为适应生产和生活需要而提供的具有公共用途的服务,如供水、供电、供热、供气、科技、教育、文化、体育、卫生、社会福利等。由于大型基础设施和公用事业项目投资额大、建设周期长,基本上以国家投资为主,特别是公用事业项目,国家投资更是占了绝对比重。从项目性质上说,基础设施和公用事业项目大多关系社会公共利益和公众安全,为了保证项目质量,保护公民的生命财产安全,必须进行强制性招标采购。

第二类为全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。国有资金,是指国家财政性资金,国家机关、国有企事业单位和社会团体的自有资金及借贷资金。其中,国有企业是指全民所有制企业、国有独资公司及国有控股企业,国有控股企业包括国有资本占企业资本总额50%以上的企业以及虽不足50%,但国有资产投资者实质上拥有控制权的企业。全部或部分使用国有资金投资的项目,是指一切使用国有资金(不论其在总投资中所占比例大小)进行的建设项目。国家融资的建设项目,是指使用国家通过对内发行政府债券或向外国政府及国际金融机构举借主权外债所筹资金进行的建设项目。这些以国家信用为担保筹集,由政府统一筹措、安排、使用、偿还的资金也应视为国有资金。我国是以公有制经济为基础的社会主义国家,建设资金主要来源于国有资金,必须发挥最佳经济效益。通过立法,把使用国有资金进行的建设项目纳入强制招标的范围,是切实保护国有资产的重要措施。

第三类为使用国际组织或者外国政府贷款等援助资金的项目。这些项目必须招标,是世行等国际金融组织和外国政府所普遍要求的。我国在与这些国际组织或外国政府签订的双边协议中,也对这一要求给予了认可。另外,这些贷款大多属于国家的主权债券,由政府统借统还,在性质上应视同为国有资金投资。世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织的贷款资金,主要依靠在国际资本市场上筹措和各成员国捐款。因此。凡是使用其贷款资金进行的项目都必须招标,以保证资金的有效使用和项目的公开进行,是这些国际组织对成员国提出的一项基本要求。世行、亚行还分别制定了专门的采购指南和采购准则,将这一要求用法律形式固化下来,成为收款方的一项法定义务。基于同样的道理,凡是利用外国政府贷款等援助资金的项目,也必须招标。

随着招标投标制度的逐步建立和推行,我国实行招投标的领域不断拓宽,强制招标的范围还将根据实际需要进行调整。因此,除《招标投标法》外,其他法律和国务院对必须招标的项目有规定的,也应纳入强制招标的范围。对于依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准,《招标投标法实施条例》进一步明确规定,由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准后公布施行。

对于依法必须招标的政府采购项目,按照《政府采购法》规定,政府采购项目是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制订的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务。根据我国宪法规定,国家机关包括国家权力机关、国家行政机关、国家审判机关、国家检察机关、军事机关等。事业单位是指政府为实现特定目的而批准设立的事业法人。团体组织是指各党派及政府批准的社会团体。这里所称使用财政性资金采购是指采购人全部使用或部分使用财政性资金进行的采购。关于集中采购目录和采购限额标准的确定方法,《政府采购法》明确规定为,属于中央预算的政府采购项目,由国务院确定并公布;属于地方预算的政府采购预算项目,由省、自治区和直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。

 

二、依法必须招标的规模标准

《招标投标法》第3条规定了依法必须招标的范围,但这并不意味着在此范围内的所有项目都必须强制进行招标。对于法律规定范围内的招标项目,必须达到一定的限额才需要进行强制招标,法律并不要求限额以下的项目必须进行招标。所谓招标限额,是指必须进行招标的项目需要达到的规模、标准或者价值。如果采购项目的单项合同价值低于招标限额,即使该项目在种类上属于法律规定的必须招标的项目,但由于其低于强制招标限额标准而无须招标。科学合理地确定依法必须进行招标的工程建设项目的范围和规模标准,通过招标的方式进行采购,可以达到保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量的立法目的。

按照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定,各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,达到规定数额标准的必须进行招标。

根据《政府采购法》规定,采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的,其具体数额标准,属于中央预算的政府采购项目,由国务院规定;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府规定。

应当注意的是,在执行上述这些规模标准时,无论何种类型的招标项目,任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或以其他任何方式规避招标。

 

三、依法必须招标的特殊情形

对于客观上不可能或者不适宜进行招标项目的特殊情形,《招标投标法》第66条作了规定,涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。

所谓涉及国家安全的项目,是指国防、尖端科技、军事装备等涉及国家安全,会对国家安全造成重大影响的项目。这些项目由于对国家安全影响甚大,需要采取特殊的采购方式进行采购。

所谓国家秘密,是指关系国家安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人知悉的事项。由于涉及国家秘密,法律对这些项目保密性的要求与招标程序对公开性的要求之间存在着冲突。因此涉及国家秘密的项目,不适于招标。

所谓抢险救灾,因抢险救灾具有很强的时间性,需要在短期内采取迅速、果断的行动,以排除险情、救济灾民,而招标包括了发布招标文件、资格审查、投标、评标等一系列复杂的程序,势必耗费很长的时间,显然不符合抢险救灾项目对时间性的要求。所以,抢险救灾项目不宜招标。例如必须及时抢通因灾害损毁的道路、桥梁、隧道、水、电、气、通讯以及紧急排除水利设施、堰塞湖等项目。这些抢险救灾项目无法按照规定的程序和时间组织招标,否则将对国家和人民群众生命财产安全带来巨大损失。不适宜招标的抢险救灾项目需要同时满足以下两个条件:一是在紧急情况下实施,不能满足招标所需时间。二是不立即实施将会造成人民群众生命财产损失。

所谓国家扶贫资金是指中央为解决农村贫困人口温饱问题、支持贫困地区社会经济发展而专项安排的资金,包括支援经济不发达地区发展资金、农业建设专项补助资金、新增财政扶贫资金、以工代赈资金和扶贫专项贷款等。其中以工代赈是现阶段的一项农村扶贫政策,所谓以工代赈,是指政府投资建设公共基础设施工程,受赈济者参加工程建设获得劳务报酬,以此取代直接赈济的一项扶持政策。因此,使用以工代赈资金建设的工程,实施单位应组织工程所在地的农民参加工程建设,并支付劳务报酬,不适宜通过招标方式选择承包单位。但技术复杂、投资规模大的工程,特别是按规定必须具备相关资质才能承包施工的桥梁、隧道等工程,可以通过招标选择具有相应资质的施工承包单位,将组织工程所在地农民为工程施工提供劳务并支付报酬作为招标的基本条件。

依照国家规定可以不进行招标。这里所说的国家规定,主要包括有全国人民代表大会及其常委会制定的法律、决议,国务院制定的行政法规、决定、规范性文件以及国务院有关部门制定的规章等。比如,《招标投标法实施条例》还规定了以下五种情形可以不进行招标:(1)需要采用不可替代的专利或者专有技术;(2)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;(3)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设生产或者提供;(4)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;(5)国家规定的其他特殊情形。


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